Risk att nya Las minskar lokalt arbetsmiljöarbete

Nästan 640 000 personer var sjukskrivna under 2021. Av alla sjukfall berodde 37,4 procent av de med mer än 90 dagars sjukfrånvaro på psykisk ohälsa och strax över 30 000 personer är sjukskrivna för utmattningssyndrom – en diagnos där en tredjedel av alla har återfall i sjukskrivning inom tre år. 221 000 personer fick sjukersättning (tidigare förtidspension) 2021. Fler kvinnor än män är sjukskrivna.

Det är uppenbart att sjuka arbetstagares ställning på arbetsmarknaden är en aktuell, viktig och svår fråga. Svårigheten ligger i att dessa arbetstagares ställning avgörs av ett samspel mellan det civilrättsliga anställningsskyddet, den offentligrättsliga arbetsmiljörätten och omställningssystemet. De sjuka arbetstagarna är underbetonade i diskussionen om arbetsmarknaden och är också lämpliga som exempel för att åskådliggöra och diskutera förskjutningar i rättsläget.

Vi börjar från början: I gamla Las föreskrevs ett principiellt uppsägningsförbud avseende sjuka arbetstagare. I 1973 respektive 1981 års förarbeten till Las slog lagstiftaren med emfas fast att: ”Vi måste försöka förhindra att vi får två arbetsmarknader, en för yngre, välutbildad arbetskraft och en för äldre, handikappade och dåligt utbildade. […] Den begränsning i arbetstagarens prestationsförmåga som ålder eller sjukdom kan medföra bör i stället som regel leda till att arbetsgivaren vidtar särskilda åtgärder för att underlätta arbetet för arbetstagaren, till exempel särskilda anordningar på arbetsplatsen eller förflyttning till ett mindre krävande arbete.” (proposition 1973:129, sidan 126 och propoposition 1981/82:71, sidan 66).

Effekterna av detta blev två: Arbetsgivaren tvingades visa särskild tolerans för sämre prestationer från vissa arbetstagare och den offentligrättsliga arbetsmiljöregleringen fick stark uppbackning. Las bidrog till att stärka arbetsgivarens ansvar för att vidta åtgärder för att förbättra arbetsmiljön. Arbetsgivarens skyldigheter bestäms delvis av Las då det av praxis framgår att arbetstagare som under lång tid inte kan utföra arbete av någon betydelse för arbetsgivaren får sägas upp (se till exempel AD 2001 nr 1).

I nya Las – när saklig grund i 7 § blir sakliga skäl – kommenterar lagstiftaren på ett något kryptiskt sätt sjuka arbetstagares ställning: ”Ålder, sjukdom och funktionsnedsättning bör liksom tidigare kunna få betydelse vid bedömningen av om det föreligger sakliga skäl för uppsägning med anledning av bristande prestationer” och att ”Vid helhetsbedömningen ska arbetstagarens personliga förhållanden, exempelvis ålder, sjukdom eller funktionsnedsättning, vägas in” (propostion 2021/22:176 sidan 87 respektive sidan 446). Vi uppfattar detta som att anställningsskyddet i nya Las även fortsättningsvis bygger på det principiella uppsägningsförbudet: Sjukdom är inte sakliga skäl för uppsägning. Den civilrättsliga uppbackningen av arbetsgivarens skyldighet att vidta arbetsmiljö- och rehabiliteringsåtgärder kvarstår.

Huvudavtalens särreglering av uppsägning vid underprestation (kap. 3 § 3), omfattar uttryckligen inte brister på grund av sjukdom. Huvudavtalen ändrar således inte lagens utgångspunkter om grunderna för uppsägning av sjuka arbetstagare. Det principiella uppsägningsförbudet kvarstår också för arbetstagare som omfattas av huvudavtalens reglering av anställningsskyddet.

För tvister om uppsägning är ändringen i Las att anställningen och skyldigheten att betala lön inte består under tvist om uppsägningen är av stor betydelse. Men, på den här punkten backar huvudavtalen ett litet steg för just de sjuka arbetstagarna. Arbetsgivaren kan medge en arbetstagare som sagts upp ”pga omständigheter som beror på sjukdom” att kvarstå i anställningen under tvist om uppsägningen (kap. 3 § 7). Det är upp till arbetsgivaren att medge detta. Moroten för arbetsgivaren ges av huvudavtalen: Om uppsägningen av den sjuka arbetstagaren sedan skulle bedömas som felaktig av domstolen, så ska det allmänna skadeståndet minska till ”normalt” cirka hälften av vad som annars utgår vid uppsägning i strid med Las.

Vi antar att mycket få arbetsgivare kommer erbjuda denna möjlighet. För övrigt kan arbetsgivaren alltid efterge sin rätt och ge den anställda lön, dvs. även utan denna avtalsregel. Dessutom har huvudavtalsparterna på den här punkten avtalat som om 38 § och 38 a § Las skulle vara semi-dispositiva. Så är emellertid inte fallet, och parterna kan alltså inte disponera över lagens bestämmelse på den här punkten. Eftersom den offentliga makten enligt 1 kap. 1 § regeringsformen utövas under lagarna får en domstol inte bortse från hur lagstiftaren i 38 § och 38 a § Las bestämt att ersättningen ska bestämmas. I den del huvudavtalen strider mot tvingande lag blir de verkningslösa. Lagens utgångspunkt är att det allmänna skadeståndet ska bestämmas med utgångspunkt i den kränkning som lagbrottet innebär. Man kan spekulera i att huvudavtalen ska förstås som åtagande från fackets sida att endast kräva hälften av det skadestånd de brukar yrka. Kanske det är fråga om en uppmaning till domstolen om att jämka skadeståndet enligt 38 § 3 st. Las? I alla händelser gäller att skadeståndet ju ska gå till den enskilda arbetstagaren.

Åter nu till lagstiftarens budskap i nya Las. I anslutning till att lagstiftaren nu förtydligar att A-kassan ska stå till förfogande i fler fall än tidigare uttalas i förarbetena att det faktum att ”en arbetsgivare anser att en arbetstagare lämpligen bör lämna sin anställning, och det saknas sakliga skäl för en uppsägning eller avskedande” utgör giltig anledning att lämna sitt arbete. Lagstiftaren fortsätter: ”Att arbetet upphör i samförstånd sedan arbetsgivaren har gett uttryck för sin uppfattning att anställningen bör avslutas är fördelaktigt för båda parter och något som inte bör motverkas” (proposition 2021/22:176 sidan 125 för båda citaten). Skillnaden kan inte vara större mellan lagstiftarens budskap i gamla Las (se ovan) om uppsägningsförbud för sjuka arbetstagare och grundsatsen i nya Las om att arbetstagare bör göra som arbetsgivaren säger när denne vill avsluta anställningen.

Så långt utgångspunkterna i nya Las , Men vad framgår av huvudavtalens kompletterande reglering av omställning för sjuka arbetstagare? Här finns en rätt till omställningsstöd och avgångsersättning (AGE) (kap. 2 §§ 3, 5, 19 och 21) för dels den som sagts upp på grund av sjukdom och som ”accepterat uppsägningen” och avstår att föra talan om ogiltighet eller skadestånd, dels den som ingått en överenskommelse med arbetsgivaren om upphörande på grund av sjukdom. Följden blir att arbetstagaren får AGE som är en förstärkning av A-kassan, men också omställningsstöd såsom rådgivning, vägledning, utbildning, validering, studieersättning och studiestöd. Omställningsstödets konstruktion tolkar vi som att huvudavtalsparternas inställning är att sjuka arbetstagare ska byta arbete och arbetsgivare.

2022 års reform av tryggheten på arbetsmarknaden inbegriper alltså inga ändringar i rättigheterna och skyldigheterna mellan arbetsgivare och sjuka arbetstagare. Arbetsgivarens ekonomiska incitament att behålla sjuka arbetstagare minskar och de blir mindre kompromissvilliga. Arbetstagaren får ett förstärkt ekonomiskt incitament att lämna sin anställning. Huvudavtalsparterna och de enskilda arbetsgivarna och arbetstagarna kan alltså flytta kostnaderna för sjuka arbetstagare från en enskild arbetsgivare över till det kollektiv som finansierar omställning och A-kassa, det vill säga alla arbetsgivare som betalar arbetsmarknadsavgift på lönekostnader samt skattebetalarna och arbetstagarna som finansierar A-kassan.

Följderna av det nya rättsläget för sjuka arbetstagare tror vi kommer bli färre prejudikat om arbetsgivarens skyldigheter vid sjukdom och ett minskat incitament för arbetsgivaren att bedriva ett ambitiöst lokalt arbetsmiljöarbete. 2022 års trygghetsreform motarbetar således i viss utsträckning arbetsmiljölagens strävanden – och det är inte otroligt att denna lag därför kan komma att behöva förstärkningar såvitt gäller tillsyn och sanktioner.

I 2022 års trygghetsreform sker alltså en omläggning av synsättet på sjuka arbetstagare – trots att utgångspunkten för när uppsägning får ske inte ändras. Det stora skiftet är att lagstiftaren förefaller ha ändrat sig och numer anser att sjuka arbetstagare ska lämna sin arbetsgivare och med stöd av omställningssystemet hitta en ny anställning. Det är här vi ser stora risker för uppkomsten av det som lagstiftaren tidigare varnat för, nämligen att vi får två arbetsmarknader – en för unga, välutbildade och friska och en annan för äldre, funktionsnedsatta och sjukligare. Den som lever får se.